80 anos da CLT e os Desafios das Novas Relações de Trabalho

Desvendando o Novo Mundo do Trabalho: O Contrato entre Trabalhadores e Plataformas Digitais como Uber e Ifood

A Individualização dos fatos aplicáveis na relação civil ou trabalhista relacionada aos motoristas de UBER e de IFOOD, a nosso ver, nos faz avaliar não só o desenvolvimento tecnológico contemporâneo havido, mas também, os novos negócios internacionais, que criaram prestadores de serviços autônomos ou empregados em cenários divergentes aos usos e costumes nacionais.

A evolução social, a aplicabilidade do conceito e sistema jurídico baseado na jurisprudência denominado “Common Law” e a própria Revolução Industrial e Tecnológica, trouxeram novas realidades, que criaram ambientes destes novos negócios ou atividades trabalhistas, divergentes às formas anteriores, sintetizadas pelo artigo 3º, da CLT, que considera ser empregado, toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, isso associado ao entendimento que, não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

Entendo que, a hipótese das atividades exercidas pelos motoristas de UBER e de IFOOD, é comumente realizado num ambiente descentralizado, automatizado, informatizado, globalizado, cada vez mais flexível e compatível com o ambiente de autonomia e/ou empresarial, e, consequentemente a isso, novas formas e modos de prestações de serviços e de relacionamentos, que se distanciam em si do modelo tradicional e ora previsto no artigo 3º, da CLT, que advém do Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, sancionado pelo presidente Getúlio Vargas, durante o período do Estado Novo.

Não só a legislação é dinâmica, mas também as relações existentes na sociedade. Porém, a lei não se alterou tão rápido quanto à tecnologia e as novas versões trabalhistas e de prestadores de serviços que surgiram, diferentemente da flexibilização havida pelas jurisprudências e pelos precedentes judiciais, que estão substituindo cada vez mais, os estatutos codificados.

Tanto o é, que, os Tribunais e o próprio Supremo Tribunal Federal, vêm de forma crescente entendendo e valorizando, os conceitos do Common Law, ao ponto de fazer prever na Reforma Trabalhista, a consideração de que, o tratado prevalece sobre o legislado. Não só, o decidido pelos Tribunais Superiores, cria uma autoridade obrigatória aos inferiores jurisdicionais, e assim entendem ser a evolução, mediante estabelecimento de princípios jurídicos e precedentes.

E, com esta flexibilidade e capacidade de se adaptar a novas situações, usos e costumes, é que vem nossas normas se moldando, às novas práticas também sociais.

Com estes usos e costumes em alteração, advindos da formação de princípios jurídicos por meio de seus raciocínios e julgamentos, ora representados por cada qual dos Juízes, das Turmas de cada um dos Tribunais, inclusive, os Superiores, é que, vêm ocorrendo o desenvolvimento contínuo e atual de nossa lei ou atual fonte e forma legal.

Mas, até a efetividade deste usos e costumes, do assento dos interesses e entendimentos, é que se cria as discordâncias sobre o mesmo assunto, daí vem a transcendência absoluta e além das partes de cada um dos processos, e assim sendo, é que, a Justiça Brasileira vêm também divergindo em suas interpretações, e com esta base é que escrevemos sobre este tema, que não tem uma só resposta, mas sim várias, de acordo com as experiências de vida havidas por cada qual de tais julgadores, advogados e demais intérpretes jurídicos como doutrinadores e grandes estudiosos.

Isso explica em si a divergência de julgamento tão distante entre o entendimento da 1ª, 4ª, 5ª, 7ª e 8ª turmas do TST, com a forma julgada pela 2ª e 3ª turmas do mesmo proclamo Tribunal.

Ser empregado, é ser pessoa física, que tenha subordinação, que preste serviços usuais a um empregador, mediante paga, não havendo diferenciação no tipo de trabalho, intelectual, técnico ou manual. Ressalte-se que, pelo princípio do “contrato realidade” que fazia por isso, apurar a fraude aplicada pelos contratantes, os Tribunais reconheciam o vínculo, notadamente, em período anterior à reforma trabalhista que, tinha como conceito máximo, que a lei prevalecia sobre o pactuado.

O trabalho autônomo ou empresarial, sempre existiu, porém, estas estão sendo cada vez mais desafiadas, pelas novas tecnologias e conceitos aplicados.

Demonstrando na prática como estas vias foram alteradas, temos por exemplo, a experiência nova assumida pelos motoristas da UBER:

i. Os motoristas são proprietários ou arrendantes de seus veículos (carro ou moto);

ii. Os motoristas contratam civilmente com a UBER, autorização de uso da tecnológica, pelo preço / custo pactuado (geralmente em torno de 20 a 25% da corrida), a fim de obterem alguns serviços favoráveis a sua atividade, dentre os quais, mas não só isso: encontrar o veículo disponível mais próximo à localização do consumidor; definir pelo sistema o custo de referida viagem; definir pelo sistema por geolocalização, a trajetória e mais rápida para que o motorista possa levar o seu consumidor, dentre outras vantagens);

iii. Os motoristas podem optar por trabalharem no período que quiserem, pela quantidade de horas que quiserem, almoçarem ou não e pelo período que quiserem, e, havendo serviço utilizado é que, e só nesta hipótese é que, a gestão financeira UBER, irá descontar a sua paga contratual, e repassar todo o restante ao motorista, na conta por ele eleita;

iv. A nosso ver, a qualidade de subordinação como ousada pelo legislador, não se encontra mais presente, menos ainda, a paga por salário, por hora ou por produção, pois quem define referida condição de trabalho e de rentabilidade é o próprio motorista, que tem por isso autonomia evidente, e de acordo, com as novas formas adotadas por tecnologia; isso não significa que não possam os juízes, tribunais e tribunais superiores, avaliarem o caso em concreto, até mesmo pelo conceito do livre arbítrio jurisdicional havido, e previsto em lei, assegurada aos magistrados.

v. Mas, o nosso entendimento é de que, na hipótese dos motoristas de UBER, exceto em raras exceções, não haverá vínculo empregatício da empresa UBER com os mesmos, pois possuem de fato, relacionamento de prestação de serviços mediante uso de tecnologia associada, por contrato civilmente representado, que não se confunde com a relação e exigências do vínculo empregatício.

Quanto aos motoristas de IFOOD, estes se cadastram como entregadores naquela plataforma, obtendo para isso, seu uso e chamado, de acordo com as vendas comerciais realizadas mediante a mesma plataforma de IFOOD, pelos bares e restaurantes, aos consumidores finais. Assim sendo, têm referidos motoristas, as seguintes características:

i. O relacionamento havido pelos motoristas junto ao IFOOD, vincula-se tão só, pelo uso da tecnologia que os chamam, os convocam pela proximidade média encontrada, entre o local de busca da alimentação, quando comparada com o local de entrega ao consumidor;

ii. Caso não esteja nesta proximidade, não será o mesmo convocado para qualquer serviço;

iii. Por outro lado, igualmente o motorista de IFOOD poderia estar inativado naquele momento ou naquela hora, o que prova que o mesmo é que escolhe, o seu período de prestação de serviços, a quantidade de entregas que quer realizar naquele dia, ou ainda, e até se deseja ou não atender àquele cliente naquele horário;

iv. Civilmente consta que, a empresa IFOOD, é uma empresa de tecnologia e não de serviços outros, que faz o “meio de campo” entre os Estabelecimentos Comerciais firmados como Parceiros (restaurantes, bares, padarias, supermercados, entre outros) e os Clientes finais; estas empresas contratantes pagam à empresa IFOOD, um percentual em torno de 20/25% e deste, há uma repasse parcial a cada um dos motoristas;

v. Geralmente os motoristas são proprietários ou arrendantes de seus veículos (carro ou moto), patinete ou bicicleta ou qualquer outra forma que queiram;

vi. Os motoristas por isso, obtém serviços tecnológicos favoráveis a sua atividade, dentre os quais, mas não só isso: aproximação do motorista com cada qual cliente do IFOOD, chamada do(s) mesmo(s) de acordo com a proximidade havida da fonte entregadora ao endereço de entrega ao consumidor; definição da trajetória e mais rápida para que o motorista possa levar o seu consumidor, dentre outras vantagens;

vii. Assim sendo, há sério prejuízo à subordinação (como antes entendida pela CLT ao caso em concreto), menos ainda, a paga por salário, por hora ou por produção, pois a vinculação dentre os mesmos é pelo uso da tecnologia e não por relações efetivas trabalhistas.

viii. E sem estas, não se pode interpretar, até mesmo pelo princípio da realidade aplicada, o caso em concreto como de vínculo empregatício.

Exceção se faria, na hipótese do IFOOD, se tais motoristas / entregadores por exemplo, de um restaurante específico impusesse a seus funcionários registrados que fossem se cadastrar na plataforma IFOOD, para que simultaneamente ou logo após fossem demitidos, e continuassem com a mesma forma exercidas, com horários certos e determinados, com subordinação direta do empregador, com pagamentos certos e determinados ou só substituídos pelas vias da plataforma, tudo a fim de fraudar a relação de vínculo empregatício, anteriormente havida, substituindo motoboys de entrega que ganhavam salários fixos, por esta nova forma

Igualmente, ainda poderia haver exceção, quanto a motoristas de empresas empregadoras, ou ainda, de empresa de táxi ou de entregas de pessoas e coisas, que igualmente ao exemplo acima, poderiam impor novas condições de trabalho, partindo da subordinação e do salário fixo, para a imposição pelo uso da plataforma só para esconder / fraudar o meio empregatício.

Assim, ainda que se crie jurisprudências e doutrinação nova sobre estes novos serviços de tecnologia, não se poderia deixar de lado a sensibilidade do judiciário, quanto às mudanças bruscas de procedimentos impostas aos funcionários. Não se pode autorizar a fraude, por conta de espertezas advindas das novas interpretações jurisprudenciais ou legais, o que prova que, ainda que se tenha uma regra genérica, não se pode ou se deve deixar de lado, a possibilidade da prática de ilícito, por empregadores também.

Mas, partindo-se da média de mercado aplicada, temos que, este novo relacionamento tecnológico, não cria vínculo empregatício, mas sim, novo conceito divergente ao celetista.

E isso é tão real, que referidos motoristas podem a qualquer momento informarem que não estarão prestando serviços do período que ele definir, como férias pessoais por exemplo, ou ainda, nada o proíbe sendo proprietário ou arrendante do veículo ou meio de locomoção, ter duas ou mais opções de plataformas registradas (o que é comum), ou realizar outros serviços ainda que particulares a escritórios ou famílias, quaisquer que precisem daqueles, o que torna novamente, os mesmos como diferenciados às previsões de 1940 (CLT) e suas atualizações.

Outra razão deste segmento ter crescido muito é que, alguns do povo têm os utilizado como segunda renda e não como segundo emprego, aproveitando ou dias de folga ou ainda, dias de descanso ou férias como meio de ajudar no orçamento familiar, o que não seria compatível a nosso ver e também, com o vínculo empregatício.

Por estas razões, acredito que a melhor espécie destas relações se amplie ao entendimento de que não existe o vínculo empregatício, o que fortalece o conceito de que se trata do novo princípio do contrato realidade, com exceção se o poder legislativo (mediante ordem governamental), vier a alterar este conceito, não só para receber imposto sobre a renda daqueles, mas também sobre a forma de trabalho e criação de salários fixos mínimos, previdenciários e de fiscalização, o que poderia provocar mudanças novamente, por nossos Tribunais.

Por,

MARCOS EDUARDO PIVA

PIVA ADVOGADOS ASSOCIADOS